Zur Unternehmensfinanzierung bewirkte Crowdfunding zuletzt starke Impulse. Im ersten Halbjahr 2016 wurden EUR 13,5 Mio auf österreichischen Plattformen eingesammelt, das sind EUR 4,8 Mio mehr als im gesamten Jahr 2015. Das im September 2015 in Kraft getretene Alternativfinanzierungsgesetz (AltFG) ermöglichte wesentlich diesen Crowfunding-Boom, indem Rechtssicherheit für die Crowfunding-Finanuzierung geschaffen wurde.

Eine beliebte Form des Crowdfunding sind qualifizierte Nachrangdarlehen. Sie sind mittlerweile Standard bei der Umsetzung verschiedenster Projekte, vor allem im Zuge des Immobilien-Crowdfunding. Eine kürzlich ergangene Entscheidung des LG ZRS Graz (35 Cg 153/15t) bringt nun jedoch erhebliche Rechtsunsicherheit für qualifizierte Nachrangdarlehen mit Verbrauchern. Die Sozietät CMS Reich-RohrwigHainu erläutert die aktuelle Sachlage.

Warum qualifizierte Nachrangdarlehen?
Aus dem Fall Heini Staudinger wissen wir, dass es die FMA als konzessionspflichtiges Bankgeschäft ansieht, wenn ein Unternehmer eine Vielzahl von Privatdarlehen auf Basis standardisierter Verträge aufnimmt. Zur Vermeidung der Konzessionspflicht hat es sich daher eingebürgert, Darlehensverträge bei Crowdfunding-Projekten mit qualifizierten Nachrangklauseln auszustatten. Damit fällt der Darlehensgeber im Falle der Insolvenz auf die letzte Stufe der Gläubiger, die aus der Masse befriedigt werden. Ein Totalverlust des eingesetzten Kapitals ist aus diesem Grund wahrscheinlicher als bei „klassischen“ (nicht nachrangigen) Darlehen.

Ist der Darlehensnehmer ein KMU, so kann auf Nachrangdarlehen das AltFG anwendbar sein. Als alternative Finanzinstrumente dürfen sie bis zu einer Grenze von EUR 1,5 Mio öffentlich angeboten werden, wobei einzelne Anleger innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten in der Regel nicht mehr als 5.000 Euro anlegen dürfen.

Klausel auf der Kippe
Das LG Graz hat nunmehr in seiner Entscheidung vom 10.06.2016 – unter anderem – die Zulässigkeit von qualifizierten Nachrangklauseln in Verträgen mit Verbrauchern in Frage gestellt.

Im gegenständlichen Fall verwendete ein Produzent und Dienstleister im Bereich der Photovoltaik und der erneuerbaren Energie qualifizierte Nachrangklauseln für sein Darlehensmodell. Der Verbraucher verpflichtete sich als Darlehensnehmer im Falle der Insolvenz hinter sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen anderer Gläubiger zurückzutreten. Außerdem durfte er auch außerhalb der Insolvenz seine Forderung nicht geltend machen, wenn dies zu einer Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit – und somit zu einer Insolvenz des Darlehensnehmers führen würde. Als Gegenleistung erhielt der Darlehensgeber einen letztendlich höheren Zinssatz, als er bei einer Veranlagung auf einem Banksparbuch hätte erzielen können.

Dem Gericht zufolge trage der Verbraucher aufgrund dieser Klausel das volle unternehmerische Risiko mit. Er bekomme aber weder Einblick in das Unternehmen noch eine Beteiligung am Gewinn. Dieses Ungleichgewicht könne auch nicht durch unüblich hohe Zinsen ausgeglichen werden. Nach Ansicht des Gerichts sei eine solche Abweichung vom gesetzlichen Normalfall eines Darlehens nur zulässig, wenn es keine andere Möglichkeit zur Umsetzung der Finanzierung gebe. Doch gerade eine Beteiligung des Darlehensnehmers am unternehmerischen Erfolg sei bei derartigen Finanzierungen faktisch und rechtlich durchaus gangbar. Daher wurde die Klausel als eine gröblich benachteiligende Nebenvereinbarung eingestuft und als unzulässig befunden.

Diese auf die Inhaltskontrolle für AGB nach § 879 Abs 3 ABGB gestützte Argumentation des LG Graz überzeugt nicht: Die qualifizierte Nachrangklausel ist ein ganz zentraler Aspekt des Darlehensvertrags mit unmittelbaren Auswirkungen auf den Rückzahlungsanspruch des Darlehensnehmers. Ein derartiger „Hauptpunkt“, als Teil der essentialia negotii des Vertrags, unterliegt gerade nicht der Kontrolle des § 879 Abs 3 ABGB. Es steht den Vertragsparteien daher frei, die Frage der Nachrangigkeit, gleich der Vereinbarung über die Höhe der Zinszahlungen, im Rahmen der Privatautonomie zu regeln (vgl auch OGH 30.3.2016, 6 Ob 13/16 d).

Crowdfunding-Modelle der Zukunft
Die Entscheidung des LG Graz ist noch nicht rechtskräftig und betrifft darüber hinaus nur Geschäfte mit Verbrauchern. Dennoch führt sie in der Branche zu erheblicher Unsicherheit. Es stellt sich die Frage, wie Darlehensmodelle künftig rechtlich sauber umgesetzt werden können.

Alternative Strukturen können etwa wie folgt aussehen:
• Partiarisches Nachrangdarlehen
Im Unterschied zum klassischen Nachrangdarlehen erhält der Investor neben jährlichen Zinszahlungen auch eine Beteiligung am Unternehmenserfolg (etwa in Form einer Gewinn- oder Umsatzbeteiligung). Eine solche Beteiligung am Wertzuwachs des Unternehmens muss durch geeignete Vereinbarungen in den Darlehensvertrag aufgenommen werden. Dabei sind sowohl Exit-Ereignisse, also der Verkauf des Unternehmens, als auch die Kündigung des partiarischen Darlehens zu regeln. Es steht Unternehmen frei, Investoren – neben ihrem finanziellen Return on Investment – auch weitere Vorteile, wie etwa besondere Rabatte oder bevorzugte Lieferung innovativer Produkte, anzubieten. Darlehensgeber sind an Verlusten des Unternehmens nicht beteiligt, aufgrund des Nachrangs tragen sie aber das Risiko des Zusammenbruchs des Unternehmens.
Um dem Leitbild eines gerechten Interessensausgleichs zwischen den Parteien im Sinne der Entscheidung des LG Graz nachzukommen, sollten dem Darlehensgeber entsprechende Informationsrechte zustehen. Zu denken wäre dabei etwa an regelmäßige Reportings über wesentliche wirtschaftliche Kennzahlen, über wesentliche Entwicklungen auf dem Markt sowie über nicht vertrauliche strategische Entscheidungen, die auf der Website des Unternehmens zur Verfügung gestellt werden.

• Genussrecht
Genussrechte nehmen, je nach Ausgestaltung, eine Stellung zwischen Eigen- und Fremdkapital ein. Die Verzinsung hängt von der Gewinnsituation des Emittenten (Projektbetreibers) ab. Sie erfolgt etwa in Form von Ausschüttungen eines bestimmten jährlich fixen Vorweggewinns, sofern die Gesellschaft einen Gewinn in dieser Höhe erwirtschaftet. Ist der Bilanzgewinn höher als der an die Genussrechtsinhaber ausgeschüttete Vorweggewinn, sind diese gemeinsam mit den Gesellschaftern am Zusatzgewinn beteiligt.
Genussrechte sind nicht in einem Gesellschaftsverhältnis, sondern in einem Schuldverhältnis begründet. Investoren haben daher auch keine Mitgliedschaftsrechte wie Stimmrecht, Teilnahme-, Rede-, Antrags- und Anfechtungsrecht in Gesellschafterversammlungen. Zur Vermeidung von Informationsasymmetrie gilt auch für das Genussrechtsmodell, dass Investoren angemessene Informationsrechte eingeräumt werden.

• Anleihe
Eine Anleihe ist ein Vertrag und gleichzeitig ein Wertpapier. Die Zeichner einer Anleihe (Investoren) überlassen dem Emittenten (Projektbetreiber) Kapital. Dafür haben sie das Recht auf Rückzahlung bei Fälligkeit sowie das Recht auf Zinsen. Zur Emission einer Anleihe bedarf es, ungeachtet des fixen Rückzahlungsanspruchs der Darlehensgeber, keiner Konzession für das Einlagengeschäft nach dem BWG.
Anleihen sind Wertpapiere iSd KMG und Alternative Finanzinstrumente iSd AltFG. Werden Anleihen mit einem Gesamtgegenwert von über EUR 250.000 öffentlich angeboten, ist in der Regel ein Prospekt zu erstellen. Bei einer Emission zwischen EUR 100.000 und EUR 250.000 sind, sofern das AltFG anwendbar ist, lediglich Informationspflichten zu erfüllen. Unter einem Gesamtgegenwert in Höhe von EUR 100.000 besteht keine Prospekt- bzw. Informationspflicht.

Allerdings ist gerade für Crowdfunding-Projekte kleinerer Unternehmen die wirtschaftliche Rentabilität einer Anleihe-Emission wegen der damit verbundenen Kosten fraglich. Gerade im KMU-Bereich ist eine Weiterveräußerung von Anleihen nur schwer möglich, weil sich bisher kein Markt für „kleinere“ Unternehmensanleihen gebildet hat. Der Zeichner der Anleihe ist daher oft gezwungen bis zum Rückzahlungstermin zu warten, um das eingesetzte Kapital zurückzuerhalten.

Bestehende Finanzierungen auf dem Prüfstand
Die Entscheidung des LG Graz ist erstinstanzlich, noch nicht rechtskräftig und – da auf die Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB gestützt – verfehlt. Dennoch verursacht sie bei Projektbetreibern zum Teil erhebliche Unsicherheit. Crowdfunding-finanzierte Unternehmen sollten sich im Klaren sein, dass im Fall einer höchstgerichtlichen Bestätigung rascher Handlungsbedarf besteht. Momentan gilt es aber die Entscheidung des OGH abzuwarten, die wir – wenn es soweit ist – an dieser Stelle gerne erörtern werden. Vorsichtige Darlehensnehmer können schon jetzt ihre Verträge überprüfen lassen und Adaptierungen für kritische Klauseln bereithalten. Selbst wenn die klassische Nachrangklausel im Verhältnis zu Verbrauchern als unzulässig erachtet werden sollte, sind qualifizierte Nachrangdarlehen vom Crowdfunding-Markt nicht mehr wegzudenken.

30. September 2016, Autorin: RA Anna Wieser, CMS Reich-Rohrwig Hains Rechtsanwälte GmbH, www.cms.law.de